今日《检察日报》整版报道丨着力把写在纸上的保障措施转化为实在行动【731期】

编者按：

　　今日，《检察日报》第三版以《保障民营经济健康发展法治论坛近日在温州举行，与会专家提出，保障民营经济和企业家合法权益——着力把写在纸上的保障措施转化为实在行动》为题整版报道了近日由浙江省检察院、浙江省工商联、检察日报社联合主办，温州市检察院、中共温州市委统战部、温州市工商联联合承办的“保障民营经济健康发展法治论坛”的学术研讨情况。

专家论点新颖而独特，鲜明而深刻，主要围绕民营企业内部人员犯罪、民营企业涉税犯罪、提高企业风险防范能力、营造良好法治环境等问题，进行了深入交流和探讨，且看正文。

嘉宾访谈环节

Q1：如何防范企业内部人员犯罪

主持人：习近平总书记强调，民营经济是我国经济制度的内在要素，民营企业和民营企业家是我们自己人。但近些年来，一些民营企业遇到不少困难和问题。温州是民营经济的发祥地，很多问题在这里易发先发多发，很多情况在全国具有标志性意义。首先，我们关注下企业内部管理方面的问题。据调查，民营企业内部经常会发生一些员工“吃回扣”、挪用资金，甚至泄露本单位商业秘密等问题。请问张总，你在生产经营过程中有没有碰到类似情况？

▍张建华（温州鹿城第一建筑工程有限公司董事长）：

根据今年年初的报道，由于供应链腐败或渎职，某全国无人机行业的龙头企业损失巨大。目前上市企业都存在这样的问题，更不要说内部管理更薄弱的中小企业了。特别是在分公司管理、项目管理上，有时真的是防不胜防。由于没办法查账，交易方也不说实话，导致没有证据，无法查处。

主持人：这个问题，我们问一下检察官，看看有没有相应的对策？

▍柴峥涛（浙江省检察院第一检察部主任）：

企业内部人员利用职务便利进行犯罪，涉及三个“交织”：刑事和民事交织，犯罪行为和职务行为交织，以及友情、亲情与法律问题交织，这三个交织导致这类案件证据搜集获取比较困难。对此，浙江检察机关近年来也作了不少努力。一是强化引导侦查，即在公安侦查阶段就由检察官提前介入，共同会商，研究取证方向。二是完善证据体系，努力避免因取证不到位而导致案件不能起诉。三是依法立案监督，对企业反映的侦查机关该立不立问题，及时调查，依法监督。四是帮助企业完善制度。不少民营企业的发展壮大，是整个家族或发小亲友一起打拼的结果，一定程度上导致在管理中情感因素多一点、规则意识少一点。检察机关会结合办案，发现管理漏洞，向民营企业及时发出风险提示函。温州市检察院近年来编写了十多本典型案件汇编，帮助企业强化风险防控。

主持人：我想问一下鞠法官，你觉得怎样才能更好地保护企业和企业家的合法权益？

▍鞠海亭（浙江省瑞安市法院院长）：

关于企业产权保护，中央于2016年作出专门规定，最高法也专门发布司法解释，明确提出三个原则：平等保护、全面保护、依法保护。去年温州市中级法院为保障“两个健康”先行区也提出30条意见，瑞安市法院还设立了民营企业诉讼绿色通道，开展了“护航一号”优化营商环境专项执行活动。保护产权、平等保护是我们的职责。

主持人：请问徐律师，对于企业内部人员实施犯罪损害企业利益的问题，你有没有什么好的建议？

▍徐宗新（浙江靖霖律师事务所主任）：

企业的风险应该重在防范。一是要重制度建设，特别是财务制度、人事制度、议事制度，每一个环节都要加强监督。二是重打击处理。员工真的犯法了，企业要不留情面地依法打击，不能宽宥。三是要加强法律教育。引导员工守法是最好的保护，要强化每一个员工的法律意识。

主持人：再问一下鞠法官，同样是财产权被侵害，为什么发生在不同企业，对其定罪量刑也不一样？

▍鞠海亭（浙江省瑞安市法院院长）：

确实有所区别，不仅量刑不一样，而且涉及的罪名也不同。比如民营企业的职工挪用民企资金的，可能涉及的是挪用资金罪；挪用国有企业资金，在符合其他要件的情况下，可能涉及的是挪用公款罪；同样是涉案数额较大，前者是判处三年以下有期徒刑，后者是判处五年以下有期徒刑。这种规定背后可能有很多的原因，但在新形势下确实值得商榷。

主持人：这涉及刑事立法问题，请问刘教授，当时立法的本意是什么？

▍刘仁文（中国社会科学院法学研究所刑法室主任、教授）：

1979年刑法至今已颁布四十多年，最初刑法侧重保护国有企业，因为当时还处于计划经济时期，后来逐步加强对民营企业的刑法保护，增设了一些罪名如职务侵占罪、挪用资金罪等，但还是与针对国有企业的贪污罪、挪用公款罪在罪名体系和刑罚上有较大不同，这与平等保护还有不小的距离。下一步刑法的发展趋势，应该是对公有制经济和非公有制经济实行平等保护。

Q2：理性看待企业虚开增值税专用发票犯罪

主持人：这些年，企业在经营过程当中，涉及虚开增值税专用发票罪的情况越来越多。李总，你身边有没有类似的事情，是什么原因导致的？

▍李星涛（原野农业集团董事长）：

出现这个情况，一个大背景是营改增的税制改革，很多企业措手不及，要想通过正当渠道取得发票，难度较大。因为国家对小微企业实行免税，我们向这些主体购买货品，却没有发票，并逐年积少成多。根据刑法和相关司法解释规定，虚开增值税专用发票达到250万元的，就要判处十年以上有期徒刑，对此首先要加大宣传力度。

▍刘仁文：

对于上述犯罪，要靠完善民商法、行政法等基础性法律和制度来预防。刑法是最后一道关口，现在基础性工作没做好，直接用刑法去处理，太严厉，消极后果也非常多。对于非暴力犯罪，要把主要精力放在刑法之外来解决。

主持人：假如这样的案子到检察院，我们需要怎么做，才能既不违反法律，又能较好地保护企业利益？

▍柴峥涛：

这属于民营企业或民营企业家涉罪的问题。现在民营企业家刑事风险较大，除了刚才的涉税问题外，还涉及金融领域、环保领域等。立法问题需要立法来解决，我更多从司法层面来谈一谈检察机关对类似问题的处理。第一，要依法审慎办理民营企业和民营企业家涉罪案件，尤其是用历史和发展的眼光去看待问题。第二，要少捕慎诉，能不捕尽量不捕、能不诉尽量不诉，使社会关系能够得到恢复。特别是要运用修改后刑事诉讼法的认罪认罚从宽等制度，在依法前提下，为民营企业和民营企业家得到宽缓处理提供更多制度红利。第三，要加强刑事诉讼监督。充分发挥检察机关在刑事诉讼过程中全流程参与的优势，依法监督，纠正违法，并对涉及民营企业和民营企业家的申诉案件优先办理、重点办理。

主持人：关于逃税罪，法律设置了一个缓冲，即经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不再追究刑事责任。但按一般理解，虚开增值税专用发票犯罪，与逃税罪在社会危害性方面相差无几，却处理不同。对此，请问刘教授，持何看法？

▍刘仁文：

对于逃税行为，在补缴应纳税款，缴纳滞纳金后，国库没有损失，故作出了一定条件下的出罪处理，这是2009年刑法修正案（七）的一个亮点。而与此类似的虚开增值税专用发票行为能否借鉴，我认为也是可以的。目前刑事立法存在一个体系化的问题，立法时是哪个问题突出就先解决哪个问题，但回过头就会发现，定罪量刑不均衡问题确实存在。从法理上讲，税收类犯罪可以借鉴这种方式，第一次先不要入罪，第二次续犯的再给予刑事处罚。

主持人：徐律师，假如你接到一个涉及虚开增值税专用发票案件，行为人是一个企业家，他的企业还在正常运转，你会采取什么方式维护企业利益？

▍徐宗新：

如果行为人涉案金额较低，不是单位中的主管人员和直接责任人员，那就不能作为犯罪处理。但如果真的涉嫌犯罪，若属于自首，则可以减轻处罚；若属于从犯，也应从轻、减轻或免除处罚；若该企业发展较好，律师应将这些情况调查清楚、反映出来，积极协调，在依法前提下，努力争取达到各方利益平衡和利益最大化。

Q3：企业融资刑事风险防范

主持人：作为企业，不可避免要投融资。那么，企业对外融资时要注意哪些问题？

▍柴峥涛：

在融资方面，企业刑事风险确实很高，主要涉及集资诈骗、非法吸收公众存款、骗取贷款以及其他破坏金融秩序犯罪。对此，要把握两点：一是要合法。要了解现行法律和司法解释对非法集资行为的认定标准，若是在未经批准、公开宣传、针对不特定公众等情形下融资，就可能涉嫌非法集资类犯罪。二是要适度。这是我们办理大量案件的体会。很多企业融资，前期是合法合规的，仅限于企业内部，但是后来胃口太大，向社会公开融资，而且金额和利息也越来越高，最终难以为继。

主持人：谈到融资，想问一下鞠法官，有些融资会邀请企业作担保方，若融资过程涉嫌骗取贷款等犯罪，此时贷款人无力还钱，是不是需要担保方承担偿还责任？

▍鞠海亭：

借款人因骗取贷款构成犯罪，导致主借款合同无效的，担保合同也无效，若担保方对此有过错的则须承担责任，没有过错不承担责任。如何把担保责任控制在一定范围之内，使优质担保企业能够继续发展，这是我们面临的主要问题。这几年我们推进企业破产，对还可挽救的担保企业进行隔离保护。一是让借款企业进入破产程序，等破产企业清算完毕后，剩下的债权由担保人承担，以时间换空间，给担保企业喘息的机会，同时还推动落实临时转贷措施。二是在案件连带责任的执行上，先执行债务企业，再执行担保企业，延缓企业承担担保责任的时间，为健康运行的担保企业提供司法保护。

演讲环节

中国法学会学术委员会副主任

朱孝清

“思想”先行推动“两个健康”建设

思想是行动的向导。执法司法机关要为民营企业和企业家提供良好的法治保障，必须思想先行，因而对民营企业和企业家应树立以下思想：

第一，民营企业和企业家是衣食父母的思想。对他们心怀感恩、心怀恭敬，并为他们提供优质的法治保障。第二，致力于营造良好的法治环境的思想。“法治是最好的营商环境”，要努力营造良好的法治环境，使民营企业和企业家感受到安全、有序、平等、公正、高效和可预期。安全，就是要使他们感受到其人身、财产是安全的，既不会受到社会上违法犯罪的侵害，也不会受到公权力部门因管理或执法不当而造成的侵害；有序，就是感受到良好的社会秩序、经济秩序、法律秩序和权力运行秩序；平等，就是感受到与公有制企业和企业家平等的法律保护；公正，就是案件得到公正处理，没有偏私；高效，就是案件得到高效处理，没有拖沓；可预期，就是感到有稳定的预期，可以对企业发展作长远规划。第三，慎重刑事介入、慎用强制性措施的思想。刑法是调整社会关系的最后手段，只有当其他法律不能调整时才能刑事介入；在必须刑事介入时，要慎用搜查、查封、扣押、冻结、拘留、逮捕等强制性措施；在必须使用强制性措施时，也要十分讲究方式方法，并慎重发布涉案信息，以稳定企业人心，维护企业正常生产经营秩序和供销渠道。第四，办案与保护、服务紧密结合的思想。习近平总书记在任浙江省委书记期间，多次强调办理涉企案件要树立“捉虫护花”的思想。要认真贯彻总书记的这一思想，切实把办案与保护、服务紧密结合起来，切实防止就案办案，确保办案法律效果与社会效果、政治效果的有机统一。第五，重在落实的思想。现在，各执法司法机关都出台了为民营企业和企业家提供法治保障的文件。要狠抓这些文件的落实，着力把写在纸上的保障措施，转化为保障民营企业健康发展和民营企业家健康成长的实实在在的行动。

中国政法大学教授

王卫国

练好“内功”勇当法治建设贡献者

在推进民营经济法律保障的法治建设中，民营企业不能甘当消极被动的弱者，而要做积极主动的强者，做法治进程的参与者和贡献者。在此，谈两点意见与大家分享。

第一，对民营经济健康发展来说，政策支持和法律保护十分重要，但是企业强本固元，内外兼修，提高自身风险防范能力和市场竞争能力尤为重要。

上世纪90年代以来，国际社会在公司治理理论上取得了长足进步，实现了从企业内控框架向风险管理框架的升级。但目前全面风险管理的理念和方法在我国民营企业中尚未普及。风险意识和风险管理的薄弱是制约民营经济发展的一大短板。因此，需要大力普及风险管理的知识，加强企业风险管理的制度建设和能力建设。在这方面，司法机关可以在查处、审理侵害民营企业合法权益的案件中，帮助企业总结经验、查找漏洞，完善风险防范措施。

当前我国企业面临的各种风险中，流动性风险特别值得关注。流动性是企业的生命线。流动性不仅是一个财务问题，也是一个法律问题，因为流动性风险所带来的后果往往是违约引发的诉讼纠纷，以及无力偿债困境下的企业破产。

一个企业要有效地防范流动性风险，需要做到两点：一是完善内部治理规范，特别是具有风险意识和风险识别能力的决策制度和严格合规的财务管理制度；二是拥有清晰的企业战略目标和坚持目标的战略定力。

第二，对民营企业和企业家来说，遵纪守法是安身立命的底线，而提升自身格局才是自强制胜之道。

在新时期，民营经济要健康发展，社会信用建设是必须打好的基础；民营企业要成长壮大，诚信自律是必须练好的内功。

浙江工业大学法学院教授

李永红

重视民营企业刑事风险管理

民营企业在社会转型期面临系统性风险和非系统性风险。系统性风险是指与个体素质无关或关系不大，而与转型期社会的规范体系、管理制度和文化观念有关的风险。中央通过发布政策文件、召开民营企业座谈会和领导人讲话等方式不断强调非公经济在基本经济制度中的重要地位，反复要求加强对非公经济的平等保护，构建法治化最佳营商环境，这些都是为了消除民营企业的系统性风险。

促进民营经济健康发展，准确把握非法经营罪等经济犯罪的构成要件以防止刑罚权滥用，需要注意以下几点。第一，刑事犯罪虽然意味着是最强禁止，但对犯罪行为也分公诉、自诉，实质上也存在精准把握的问题。第二，行政违法虽然意味着较强禁止，但从最高法对合同法的解释看，行政规范也分管理性强制规范和效力性强制规范，违反强制规范的行为仍然有区分有效、无效的必要，若违反的只是管理性强制规范，则在民事上仍然有效；刑法规定，没收个人财产，如其家属需其抚养和赡养，则需为其留下必要的生活费用，犯罪人财产应当优先用于清偿其所负正当债务，因此，刑事司法不可滥用扣押冻结等刑事强制措施。第三，软禁止意味着意思自治，即使发生纠纷亦是不告不理，但实践中过去经常把缺德看成违法，把违法看成犯罪。

对于民营企业家而言，不仅要改变观念，懂政治、知法律、讲诚信，还要在企业管理上更加重视刑事风险管理，在决策过程中提早寻求刑事律师的法律服务。对于刑事司法而言，一是在法理上，要更重视法律原则和国家政策对法律规则理解、适用的指引作用，行使好司法裁量权。二是在实体法上，要坚持宽严相济刑事政策，做到依法从宽。三是在程序法上，要依法实行宽缓的强制措施、严格的证明标准和民主的诉讼程序。

温州市检察院检察长

程曙明

构建多元化法治保护格局

当前，民营企业在市场环境、企业融资、转型发展等方面还存在一定困难。在市场环境方面，存在随意设置市场准入条件、助企惠企政策不落实等行政性障碍，存在行业协会价格联盟、违规设置行业标准等经济性障碍，以及围标串标、恶势力扰乱市场秩序等市场机制性障碍；在企业融资方面，存在因企业和银行互有过错引发贷款欺诈类犯罪、民间融资需求和金融风险防范难平衡等问题；在转型发展方面，存在知识产权、企业管理、企业涉税等风险。

这几年，温州检察机关突出“精准”要求，推进服务保障民营经济发展系列工作。我们出台实施服务“两个健康”先行区创建20条意见等系列文件，开展围绕服务“两区”建设、串通投标、涉企行政不作为乱作为等问题专项监督，做好刑民交叉银企争端问题化解，审慎办理涉“套路贷”“恶意逃废债”虚假诉讼监督及重大涉企案件，搭建涉企矛盾调处、纾困解难助企、涉侨企业服务等平台，打造精准监督、精准服务“两个精准”品牌。相关经验做法得到省市主要领导批示肯定，还被浙江省检察院确定为非公经济检察教学（研究）基地，被温州市委确定为“两个健康”先行实践基地。

为推动“两个健康”建设，建议构建多元化法治保护格局。一是法治保护参与主体要多元化，在党委统一领导下，凝聚人大及其常委会、行政司法机关、工商联、学界等合力；二是法治保护内容要多元化，要覆盖全类别、平等保护各类市场主体，要覆盖全过程、贯穿民营企业全生命周期，要覆盖全地域、主动对接“一带一路”战略推进；三是法治保护措施要多元化，检察机关要做优刑事检察、做强民事检察、做实行政检察、做好公益诉讼，营造良好法治环境，引导企业守法经营。

来源丨检察日报

作者丨刘卉 金士国

编辑丨温州新闻网

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